Inclusión de la Propiedad Comunitaria Indígena
EJES:
DERECHO INDIGENA
DERECHO COLECTIVO
DERECHO A LA PREEXISTENCIA
CARÁCTER DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS
PRENOMBRE
TERRITORIO
POSESIÓN Y PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
CONSULTA Y PARTICIPACIÓN
PRENOMBRE
TERRITORIO
POSESIÓN Y PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
CONSULTA Y PARTICIPACIÓN
§ DERECHO INDIGENA
Cada Pueblo Originario en el país, tiene una estructura institucional propia, de carácter político, económico, cultural y social que se distingue del resto de la sociedad. Estas estructuras Institucionales, tiene practicas y costumbres tradicionales o sistemas jurídicos propios, que conforman un conjunto, que se denomina Derecho Indígena. El Estado, en la etapa anterior, a la producción o aplicación de las normas, no puede dejar de tener en cuenta ese derecho. Es por ello que proponemos el siguiente agregado a la siguiente formula:
PROPUESTA INDÍGENA:
TÍTULO PRELIMINAR
CAPÍTULO 1
DEL DERECHO
ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Cada Pueblo Originario o Indígena, se rige por su propia institucionalidad ancestral o costumbres.
§ DERECHO COLECTIVO
Respecto a los Derechos individuales y de incidencia colectiva, que los derechos de los Pueblos Originarios, por su carácter de preexistente, son esencialmente colectivos pues les incumben a todos sus miembros. Cualquier daño o afectación a sus intereses o derechos de los Pueblos Indígenas, importa el ejercicio de la acción de los Pueblos a través de las Comunidades Indígenas, y son representadas por sus Autoridades o Delegados Tradicionales (Lonko, Cacique, etc.). Asimismo, cada pueblo se distingue por ostentar un proceso propio de toma de decisiones (Léase, asambleas comunales, consejo de ancianos, de cacique, etc.). Por lo que proponemos, el siguiente agregado, a la formula:
PROPUESTA INDÍGENA:
CAPÍTULO 4
DE LOS DERECHOS Y LOS BIENES
ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas, los Pueblos Indígenas y sus Comunidades, a través de su propia institucionalidad ancestral y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
En relación a los Derechos de las Comunidades indígenas, en correlato a lo anteriormente argumentado, el Sujeto de Derecho Colectivo, Pueblos Indígenas y sus Comunidades, son aquellos que ostentan el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras y territorios que habitan. Al presente Artículo, se propone el siguiente texto
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 18.- Derechos de los Pueblos Indígenas y sus Comunidades. Los pueblos y comunidades indígenas preexistentes, tienen derecho a la propiedad comunitaria de las tierras y territorios que poseen y aquellas aptas y suficientes para su desarrollo como Pueblo, conforme a la Constitución Nacional y se reglamente en el Libro Cuarto, Titulo V, de este Código. También tienen derecho a participar y ser consultados en lo referido a sus recursos naturales y culturales como derecho de incidencia colectiva.
§ CARÁCTER DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS
La personería de las Comunidades Indígenas, tiene reconocimiento de la Constitución de 1994, la cual, le otorga el carácter público no estatal, como estructura institucional propia, de carácter político, económico, cultural y social. La norma constitucional, le reconoce la posesión y propiedad de las tierras y territoritos que habitan, con caracteres de enajenable, intransmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Y la incidencia colectiva a los recursos naturales en las tierras y territorios Indígenas. Asimismo, los Pueblos Indígenas y sus comunidades, ostentan el carácter de autonomía en sus estructuras institucionales. A las formulas que se anteponen, se plantea lo siguiente,
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
NUEVO ARTICULO. Personas jurídicas de carácter público no estatal. Son personas jurídicas de carácter público no estatal, los Pueblos Indígenas y sus Comunidades.
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las mutuales;
f) las cooperativas;
g) el consorcio de propiedad horizontal;
h) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento.
§ PRENOMBRE
El pueblo originario y sus comunidades, determina conforme a su derecho, la identidad cultural, el uso del idioma propio, la autodeterminación; conforme a la Constitución Nacional e Instrumentos internacionales define el nombre y la grafía a los miembros de los mencionados pueblos. La simple comunicación de las Autoridades Ancestrales a través de sus propios procesos de toma de decisiones, al Registro de Estado Civil y de las Personas, debería constituir la inscripción del mismo. Se propone la siguiente redacción.
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 63.- Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) no pueden inscribirse más de TRES (3) prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;
c) los integrantes de los pueblos indígenas y sus comunidades, determinaran el nombre y grafía en consonancia con sus respectivas culturas, este será comunicado al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para su pertinente inscripción.
§ POSESIÓN Y PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
El concepto de la propiedad comunitaria indígena, “es un derecho real autónomo, de carácter colectivo, de fuente constitucional y cuyo régimen es de orden público. Es inembargable, insusceptible de gravámenes, inenajenable, intrasmisible e imprescriptible.”[1]
Que la enumeración taxativa de los derechos reales debe incorporar el instituto del derecho indígena de fuente constitucional, por ende, proponemos la siguiente posición:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código:
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad comunitaria indígena;
d) la propiedad horizontal;
e) los conjuntos inmobiliarios;
f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado;
h) la superficie;
i) el usufructo;
j) el uso;
k) la habitación;
l) la servidumbre;
m) la hipoteca;
n) la anticresis;
ñ) la prenda.
Que respecto a redacción que introduce el instituto de la posesión ancestral, como la que un pueblo o comunidad indígena ejerce, de acuerdo a su cultura una relación de pertenencia con la tierra y el territorio, se propone incorporar al primer párrafo lo siguiente:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión y posesión ancestral, excepto las servidumbres y la hipoteca.
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión.
Respecto al titulo y modos suficientes, deberá incorporarse el siguiente párrafo al final:
PROPUESTA INDÍGENA:
CAPÍTULO 2
ADQUISICIÓN, TRANSMISIÓN, EXTINCIÓN Y OPONIBILIDAD
ARTÍCULO 1892.- Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La posesión ancestral indígena se regirá por las definiciones culturales de cada pueblo indígena.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
En concordancia inoponibilidad en relación a la inscripción, la formula deberá incorporarse la siguiente propuesta:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o trasmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
Los territorios poseídos ancestralmente por pueblos y comunidades indígenas no requerirán de inscripción registral para su oponibilidad a terceros
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.
La posesión de los pueblos indígenas, se propone la siguiente redacción:
PROPUESTA INDÍGENA:
TÍTULO II
DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA
CAPÍTULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1909.- Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Habrá posesión ancestral cuando un pueblo o comunidad indígena ejerce, de acuerdo a su cultura una relación de pertenencia con la tierra y el territorio.
La presunción de Buena Fe, se propone la incorporación del siguiente inciso
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 1919.- Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
d) Cuando se ejerce sobre tierras comunitarias indígenas.
Que al concepto de la propiedad comunitaria, proponemos el concepto que expusimos inicialmente.
PROPUESTA INDÍGENA:
TÍTULO V
DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
ARTÍCULO 2028.- Concepto. La propiedad comunitaria indígena, es un derecho real autónomo, de carácter colectivo, de fuente constitucional y cuyo régimen es de orden público. Es inembargable, insusceptible de gravámenes, inenajenable, intrasmisible e imprescriptible.
En relación a la titular de la propiedad comunitaria indígena, se establece la siguiente propuesta al texto:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2029.- Titular. El titular de este derecho es el pueblo originario a través de la comunidad indígena.
Que la representación legal de la Comunidad Indígena, se propone la siguiente redacción:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2030.- Representación legal de los Pueblos Originario y sus comunidades indígenas. Los pueblos indígenas y sus comunidades definen sus instituciones políticas sociales y culturales con autonomía, deciden su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, y designan a sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos.
Respecto a los modos de constitución de la propiedad comunitaria indígena, se propone la siguiente formula:
PROPUESTA INDÍGENA:
La propiedad comunitaria indígena puede ser constituida:
a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de la posesión ancestral comunitaria;
b) por usucapión;
c) por actos entre vivos y tradición;
d) por disposición de última voluntad.
El trámite de inscripción es gratuito.
Que los caracteres de la propiedad comunitaria indígena, debe concordar con los estándares que recepta la Constitución Nacional, conforme a la propuesta a continuación:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2032.- Caracteres. La propiedad indígena es inembargable, insusceptible de gravámenes, inenajenable, intrasmisible e imprescriptible.
No puede formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y, constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en perjuicio de la comunidad donataria.
Las facultades que se les confiere a los comuneros, deberían incluirse las siguientes:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2033.- Facultades. La propiedad indígena confiere a su titular el uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros.
La propiedad comunitaria indígena debe contener las siguientes prohibiciones que se proponen a continuación:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2034.- Prohibiciones. La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía.
La mencionada Reforma, debe observar los estándares que dictan la Constitución de 1994 y los instrumentos internacionales suscritos por el Estado Argentino, respecto al Derecho a la Consulta[2]. Que el deber de consulta nace, “… en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.”[3] Las acciones del Estado consisten, en garantizar los derechos de los Pueblos Originarios, como lo son las tierras y territorios indígenas y los recursos naturales existentes en ellos. Que el proceso de consulta, debe estar rodeado de los Principios de Buena Fe, Principio de Precautorio- prohibición de la actividad, proyecto o plan, Principio de Implementación previa, Principio Interculturalidad, Principio de Información oportuna, Principio de Provisión de recursos para llevar adelante el proceso, etc. Que el procedimiento por excelencia, es través de la Consulta y la Participación, que significa avanzar, marchar, de forma secuencial, por momentos o etapas hacia un fin determinado[4]. En este caso, el fin determinado del mencionado procedimiento es el CONSENTIMIENTO LIBRE PREVIO e INFORMADO (CLPI) del pueblo indígena consultado. Que el instituto de derecho indígena y cuya fuente radica en la Declaración de la ONU sobre Derecho los Pueblos Indígenas, CLPI es la manifestación colectiva de los pueblos originarios a decidir acerca de la utilización, administración y conservación de los Bienes y Recursos Naturales en Territorio Indígena. Por ende, entendemos que la redacción de la formula debería ser la siguiente:
PROPUESTA INDÍGENA:
ARTÍCULO 2035.- Aprovechamiento de los recursos naturales. Derecho a la participación. Proceso de consulta adecuado. Consentimiento, libre, previo e informado.
El aprovechamiento de los recursos naturales, por parte del Estado con incidencia en las tierras y territorios indígenas, está sujeto al derecho a la participación y a un proceso adecuado de consulta a los pueblos originarios. Que los pueblos indígenas y sus comunidades, a través de sus instituciones representativas y su propio proceso de toma de decisiones, deberán otorgar o no su consentimiento, libre, previo e informado.”
[1] Proyecto de Propiedad Comunitaria Indígena. Decreto 700/2011 PEN.
[2] Ley Nº 24.071. Apruébase el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, art. 6. Declaración de la ONU sobre los Derechos de Pueblos Indígenas, art. 19.
[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos- Caso Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28 de noviembre de 2007. Párrafo 133.
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